„Krajobraz pełen absurdów” – odbieranie rękojmi jako „wytrych” do zamykania aptek?

– Chcemy dziś przeprowadzić państwa przez krajobraz pełen absurdów. Gdy wgryzałem się w ten temat to włosy stawały mi dęba, a szczęka opadała. Bo ilość absurdów jest porażająca – mówił Wojciech Szeląg z TVP Info otwierając debatę „Utrata rękojmi – czy to doprowadzi do likwidacji małych i średnich aptek?”, która odbyła się 26 listopada w siedzibie PAP.

Jej inicjatorem był Związek Pracodawców „Farmacja”, zaś w dyskusji uczestniczyli prawnicy zajmujący się sprawami zamykanych aptek.

Niedookreślona maczuga

– Pojęcie rękojmi występuje nie tylko na gruncie prawa farmaceutycznego, ale również w innych ustawach regulujących wykonywanie np. zawodu adwokata, radcy prawnego. W żadnej z tych ustaw pojęcie to nie zostało zdefiniowane, jest niedookreślone – wprowadziła w temat debaty mec. Elżbieta Buczek z Dubois i Wspólnicy Kancelarii Adwokacko-Radcowskiej.

Znaczenie tego określenia można ustalić jedynie dzięki wyrokom, jakie zapadły. W orzecznictwie sądów administracyjnych rękojmia to: zapewnienie, poręczenie, gwarancja, że dana osoba będzie wykonywała dany zawód zgodnie z przepisami prawa, etyką i wydanym zezwoleniem. Mec. Buczek dodawała, że nie ma też jasnych zasad jej przyznawania, ani jej utraty. Ta niedookreśloność generuje wiele spraw sądowych w kwestii rękojmi. Z orzecznictwa sądów wynika zaś, że o utracie rękojmi możemy mówić, gdy naruszenie przepisów miało charakter jaskrawy, a wręcz rażący.

Co to znaczy? KPA to określa. – Jeśli przepis jest jasny, nie budzi żadnych wątpliwości, a mimo wszystko podmiot narusza go, to można mówić o rażącym naruszeniu prawa – mówiła mec. Buczek.

Dopiero w takiej sytuacji, z powodu utraty rękojmi podmiot może stracić też możliwość prowadzenia danej działalności gospodarczej. – Ale wszelkie wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść danego podmiotu. A tak się akurat nie dzieje – podkreślała mec. Buczek.

– Brak twardych regulacji prowadzi do daleko idącej uznaniowości, W zależności od okoliczności inaczej interpretowane są te same stany faktyczne – dodawał mec. Tomasz Podhajny, z Kancelarii Podhajny. Mówił, że inaczej jest ona definiowana w 16 organach administracji wojewódzkich, które orzekają w kwestii posiadania lub utraty rękojmi do prowadzenia aptek.

Absurd: rękojmia dla farmaceuty czy przedsiębiorcy?

Mec. Dominik Jędrzejko z kancelarii Kaszubiak Jędrzejko Adwokaci, podkreślał, że rękojmia w przypadku farmaceuty, obejmuje tylko jego działania własne. Taki specjalista odpowiada za to, co on sam zrobi uprawiając ten zawód. Zaś w przypadku podmiotu prowadzącego aptekę, jej właściciel de facto ponosi odpowiedzialność też za działania pracowników, współpracowników.
– Gdy ktoś prowadzi kilka aptek, a tylko np. 2 pracowników naruszyło jakieś przepisy, to ten podmiot będzie miał problem z rękojmią do prowadzenia we wszystkich aptekach – mec. Jędrzejko punktuje kolejny absurd.

Wieloletnie i bardzo kosztowne batalie o rękojmie. Karanie za „byle co”

Prof. UŁ-a dr hab. Ryszard Strzelczyk reprezentujący swoją Kancelarię Prawną dodaje, że decyzje inspektoratu powinny zapadać w ciągu maks. 5 miesięcy – art. 35 KPA mówi „bez zbędnej zwłoki”. – Tymczasem z mojego doświadczenia wynika, że postępowania administracyjne przed I i II organem – wojewódzkim i głównym – trwają nawet po 8-9 lat – dodaje prof. Strzelczyk. Właściciel może oczywiście odwołać się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, ale batalie w nim mogą też trwać 5-6 lat. A nawet dłużej.

– Zajmuję się sprawą szkód jakich doznali przedsiębiorcy w wyniku restrykcji w czasie pandemii. Złożyliśmy pozew grupowy w 2021 r i jeszcze nie odbyła się żadna rozprawa. Ani jedna! – podaje przykład mec. Buczek.

W czasie zaś, gdy toczy się postępowanie, przedsiębiorca (jeśli nie uzyskał w sądzie wstrzymania decyzji o cofnięciu zezwolenia) nie może już prowadzić apteki. Nie czerpie więc z niej dochodu, ale musi ponosić koszty jej utrzymania. To trwa średnio przez 4–6 miesięcy.

Te koszty podbijają też zmagazynowane leki na stanie, które musi apteka zutylizować, po jej zawieszeniu – każdy miesiąc to kolejne partie, które ulegają przeterminowaniu.

– Wystarczyło więc, że kiedyś apteka sprzedała leki do podmiotu medycznego, który prowadził też działalność hurtową, a teraz leki w placówce idą do utylizacji, personel zostaje bez pracy, pacjenci bez apteki... Wszyscy są poszkodowani – podsumowuje Irena Rej, prezes Izby Gospodarczej „FARMACJA POLSKA”. Dodaje, że takie karanie „za byle co” już stało się problemem społecznym.

Osoby prowadzące apteki często mają zaciągnięte kredyty na ten biznes. Nie wiedzą, czy inwestować, czy go zamykać. – To tak jakby kogoś zwolnić z pracy i przez 8-9 lat ta osoba nie wiedziałaby, czy pracuje i za co? – podaje przykład prof. Strzelczyk.

– Podjęcie takiej walki przez przedsiębiorcę jest więc bardzo trudne. Rozwiązaniem tego problemu byłoby ujednolicenie interpretacji – podkreśla mec. Jędrzejko.

Zmieńcie przepisy!

Farmaceuta lub przedsiębiorca prowadzący aptekę może złożyć wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji inspektoratu, a ten organ – wg prawników – nie zgadza się na to nigdy. Właściciele aptek kierują się więc do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, ale tutaj obowiązuje procedura: WIF może wstrzymywać przekazanie takiej skargi do sądu nawet przez 30 dni. Kolejne straty finansowe właściciela apteki. Bo w tym czasie apteka nie może działać, trzeba opłacać czynsz, koszty utrzymania oprogramowania, pracowników…

– Mam postulat do ustawodawcy – te przepisy trzeba zmienić tak, by do czasu, gdy sąd podejmie decyzje, podmiot mógł prowadzić działalność gospodarczą – apeluje mec. Jędrzejko.

– Czy inspektor wojewódzki mówi, dlaczego przedsiębiorca utracił rękojmię? – pytał panelistów prowadzący debatę Wojciech Szeląg.

– Chcielibyśmy, aby tak to wyglądało. Zdroworozsądkowo tak być powinno – odpowiada mec. Jędrzejko. Przedsiębiorca winien dostać zalecenie pokontrolne – jakie naruszenia należy poprawić w aptece, z informacją, że brak działania spowoduje konsekwencje. Albo może dostać od razu decyzję administracyjną zobowiązującą aptekę do zaniechania tych stwierdzonych naruszeń. Taką decyzje można zaskarżyć. – Gdyby organy stosowały tę metodę, sygnalizowały problemy, to nie byłoby tego co mamy – dodaje Jędrzejko.

Wszczynanie postępowań po 6 latach od kontroli

Po kontrolach np. w 2017/18 r. apteki nie dostawały informacji o nieprawidłowościach. Działo się to dopiero po 6 latach, gdy zmieniła się interpretacja przepisów w WIF. Mec. Jędrzejko tłumaczy, że takie działania są możliwe, bo nie ma przepisów o przedawnieniu się naruszeń. A po 6 latach milczenia, inspektor nagle uznaje, że na kontroli stwierdzono jednak naruszenia, oraz że np. w 2018 r. doszło do utraty rękojmi. Od razu też używa kary największego kalibru – wszczyna postępowania o utracie zezwolenia na prowadzenie apteki, choć ma do dyspozycji też inne środki, mniej bolesne dla przedsiębiorcy.
– Inspekcja mówi o takich naruszeniach „nieusuwalne” – miały miejsce i nie da się ich usunąć – dodaje mec. Jędrzejko. – Nawet jeśli usunięto problemy, to i tak inspekcja twierdzi, że doszło do utraty rękojmi – dodaje mec. Buczek.

Prawnicy na debacie zgodnie podkreślają, że inspektorzy winni oceniać całą działalność podmiotu, a nie tylko jeden aspekt sprzed 8 lat. Powinni też sprawdzać, jak dziś działa podmiot – tego też nie robią. Zamiast tego stosują od razu najsilniejszą sankcję wobec przedsiębiorcy – cofają zezwolenia. Nie ma w ogóle zachowywania proporcjonalności w stosowaniu sankcji do naruszeń. Nie ma także rozstrzygania wszystkich wątpliwości na korzyść podmiotu, które jest przedmiotem postępowania.

Równi i równiejsi

Tomasz Podhajny zauważa, że przedsiębiorca, który nie jest farmaceutą, po utracie rękojmi traci ją na zawsze, zaś farmaceuta może ją odzyskać po 3 latach. Ale nie musi – to znowu czysto uznaniowa decyzja inspektora, bo nie ma kryteriów jej odzyskania. Prowadzi to po raz kolejny do absurdów. – Nie ma pewności, że farmaceuta taką aptekę będzie mógł otworzyć po 3 latach – podkreśla mec. Jędrzejko. I dlaczego to akurat 3 lata? – pytają uczestnicy debaty.

Przedsiębiorca, który prowadził apteki, jeśli – w opinii inspekcji – utracił rękojmię, to ma się zająć czymś innym – podkreśla mec. Podhajny. Z kolei Jędrzejko dodaje, że rękojmia dla przedsiębiorcy ma charakter podmiotowy – czyli jeśli w jednej z aptek ją utraci, to z automatu traci też prawo do prowadzenia innych. Kilkukrotnie prawnicy stwierdzają, że rękojmia to „wytrych” do odbierania prawa do prowadzenia działalności w branży aptekarskiej.

Zgodnie podkreślają, że interpretacja przepisów w różnych województwach bywa odmienna – za to samo w jednym województwie właściciel straci aptekę, w sąsiednim – już nie. – Obecnie AdA [zbiór regulacji rynku aptecznego zwanych potocznie „Apteka dla aptekarza” – przyp. red.] powoduje, że nie można otwierać nowych aptek, dlatego każdy broni swoich placówek do upadłego i skarży się sądu administracyjnego – dodaje Jędrzejko.

Paneliści zwrócili też uwagę na inną ważną kwestię – dla sądów, temat rękojmi i prawa farmaceutycznego jest niezrozumiały. Ci sami sędziowie w sądach administracyjnych orzekają w sprawach ochrony środowiska, cudzoziemców, podatków czy cofnięcia zezwolenia na prowadzenia apteki w wyniku utraty rękojmi. Dlatego też sądy zakładają, że inspektoraty podjęły sensowne decyzje i zwykle je utrzymują. W kuluarach panelu, słyszymy o ponad 100 kilkudziesięciu placówkach zamkniętych w całym kraju, w wyniku utraty rękojmi w ostatnich latach.

– Przekonanie sędziego, by zagłębił się w sprawę, na taki poziom, aby zauważył te absurdy, jest niezwykle trudne – dodaje Jędrzejko. Dlatego apeluje o poszukiwanie rozwiązań systemowych.

Bat na farmaceutów

Mecenasi zauważają, że co prawda za bezprawne działania administracji publicznej, podmiot może uzyskać odszkodowania, ale to nie jest ani łatwa, ani szybka droga. Trzeba uiścić 5% wartości roszczenia – co dla przedsiębiorcy, którego placówki nie działają, może być dużym obciążeniem. Ale gorszy jest czas – takie postępowania o odszkodowania trafiają na grunt sądów powszechnych i trwają nawet do 10 lat. Po drugiej stronie barykady staje Prokuratoria Generalna.

Jak błahy może być powód, dla którego inspekcja odbiera rękojmię podmiotowi prowadzącemu aptekę? Opowiada o tym prof. Strzelczyk. Wspomina art. 96 prawa farmaceutycznego, który mówi, że farmaceuta ma prawo odmówić realizacji zapotrzebowania na leki, jeśli ma podejrzenie, że te mają być wykorzystane w celach pozamedycznych. Czyli np. jeśli klient mocno wstawiony będzie chciał zakupić spiritus salicylowy w godzinach, w których już nie można zakupić w sklepie alkoholu. Tymczasem ten przepis jest wykorzystywany przez inspekcję w absurdalnych sytuacjach. – W jednej z moich spraw apteka nie odmówiła wydania leków, na zamówieniu, na pieczątce kierownika placówki było napisane np. Jan Kowalski chirurg ortopeda, ale bez informacji, że to także „kierownik przychodni”. Mimo że nie wymaga tego prawo, aptece postawiono zarzut, iż nie odmówiła realizacji tego zamówienia, bo być może był on dokonywany w celach pozamedycznych.

Mec Jędrzejko zwraca uwagę, że w 2021 r. wprowadzono prawo farmaceutyczne, które wypunktowuje przesłanki (konkretne naruszenia) do zamknięcia apteki. Utraty rękojmi wśród nich nie ma. – Jeśli wystarczyłaby utrata rękojmi, to po co wymieniać te powody? – pyta.

Nigdzie indziej

W 2017 ustawodawca wprowadził AdA i zabetonował tym rynek radykalnie ograniczając możliwość powstawania nowych placówek. Potem inspektoraty zaczęły cofać zezwolenia na prowadzenie aptek za rzekome przewinienia sprzed wielu lat. W efekcie, liczba aptek w Polsce od 2017 r spadła o prawie 2,5 tys. Czy więc zamykanie aptek nie jest formą nieuczciwej konkurencji? – zapytaliśmy panelistów. Nie chcieli odpowiedzieć jednoznacznie. – Ilość aptek w Polsce nadal dramatycznie spada – podkreślił mec. Podhajny.

Czy w jakiejkolwiek innej branży gospodarki stosowane są aż takie restrykcje – zamykanie działalności za zdarzenia, które miały miejsce wiele lat wcześniej, przy tak dużej ilości absurdów i tak dużej uznaniowość administracji?

Mec. Jędrzejko: – Nie kojarzę, by w innej branży takie „kombo” wystąpiło. Nie kojarzę nawet, by gdzieś indziej pisali, że dany przedsiębiorca nie będzie mógł już prowadzić firmy.

Z sali padło pytanie o sieci apteczne – czy są przypadki utraty rękojmi przez placówki z tychże? Mec. Jędrzejko spotkał się z takimi przypadkami – aptekami, które pracowały we franczyzach. Ale to najwyraźniej bardzo rzadkie zjawisko – pozostali paneliści nie wspomnieli, by się z nim zetknęli.