Dyrektor Zespołu Prawa Administracyjnego i Gospodarczego BRPO Piotr Mierzejewski prosi o stanowisko w tej sprawie dyrektor Departamentu Prawnego Ministerstwa Zdrowia Anny Skowrońskiej-Kotry.
Do RPO wpływają wnioski obywateli ws. zmian ustawy z 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów co do domniemania zgody osoby zmarłej na pobranie tkanek i narządów. Wskazują, że brak uzyskania swobodnej i świadomej zgody dawcy jest niezgodny z Kartą Praw Podstawowych Unii Europejskiej.
Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wpłynęła na powzięcie przez RPO wątpliwości co do kompletności polskiego unormowania.
W ustawodawstwach europejskich występują generalnie dwa sposoby uregulowania zgody na pobranie tkanek lub narządów ex mortuo. Wyraźna, stanowcza zgoda wymagana jest w tzw. modelu amerykańsko-kanadyjskim - system opting in. Warunkiem pobrania ex mortuo będzie wyrażenie przez przyszłego dawcę zgody na pobranie po jego śmierci tkanek lub narządów z jego zwłok. Musi być wyrażona przed śmiercią oraz w sposób wyraźny - w formie pisemnej lub ustnej w obecności świadków. W braku pisemnego oświadczenia czy deklaracji w podanych wyżej formach pozostaje możliwość ustalania w drodze stosownych procedur rzeczywistej woli zmarłego lub też możliwość pobrania ex mortuo po uzyskaniu zgody od najbliższej rodziny. System ten przyjęto w USA, Danii, Grecji, Szwecji, Norwegii, Szwajcarii oraz Wielkiej Brytanii.
Domniemaną zgodę na pobranie komórek, narządów po śmierci przyjmuje tzw. model francuski opting out. Domniemywamy, że osoba wyraziłaby zgodę na pobranie, dopóki nie zostanie udowodnione, że wyraziła ona sprzeciw na eksplantację narządów po śmierci. O ile nie ma takiego sprzeciwu, przyjmuje się, że osoba taka wyraziłaby zgodę na pobranie i traktuje się ją jako potencjalnego dawcę. Takie uregulowanie obowiązuje w Austrii, Finlandii, Belgii, Francji, Włoszech i Portugalii.
W Polsce przyjęto model zgody domniemanej. Jak podnosi się w doktrynie, jest to zgodne z zaleceniami Rady Europy (Rezolucja Rady Europy Nr 29 z 11 maja 1978 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw związanych z pobieraniem i przeszczepianiem ludzkich komórek, tkanek i narządów. Art. 10 wymaga, by pobieranie organów ex mortuo odbywało się z uwzględnieniem wyrażonego za życia wyraźnego lub domniemanego sprzeciwu.
W odpowiedzi na interpelację nr 28897 ws. uzupełnienia funkcjonalności konta w serwisie pacjent.gov.pl o możliwość wpisania zgody na transplantację narządów ówczesny wiceminister zdrowia wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami pobrania komórek, tkanek bądź narządów w celu ich przeszczepienia od osoby zmarłej można dokonać, jeżeli sprzeciw osoby zmarłej nie widnieje w Centralnym Rejestrze Sprzeciwów, bądź nie został wyrażony w formie pisemnego oświadczenia lub w formie oświadczenia ustnego, złożonego w obecności dwóch świadków, pisemnie przez nich potwierdzonego, o czym mowa w art. 6 ust. 1-3 ww. ustawy o pobieraniu. Jednocześnie podniósł, że na gruncie obowiązujących regulacji prawnych wola rodziny zmarłego nie powinna wpływać na legalność pobrania. Przyjęta praktyka wskazuje jednak, iż w przypadku braku potwierdzonego sprzeciwu osoby zmarłej, przeprowadzana jest rozmowa z rodziną, celem uzyskania informacji o ewentualnym sprzeciwie osoby zmarłej wyrażonym ustnie oraz w celu zebrania, niezwykle istotnego w medycynie transplantacyjnej, wywiadu medycznego. Celem rozmowy z rodziną nie powinno być zatem uzyskanie jej zgody na pobranie narządów, a jedynie ustalenie jaka była wola osoby zmarłej. Brak potwierdzonego sprzeciwu osoby zmarłej, nie sprzeciwu asekuracyjnie wyrażonego przez bliskich zmarłego, umożliwia przeprowadzenie zgodnego z prawem pobrania komórek, tkanek bądź narządów.
Orzecznictwo ETPC uznaje, że osobom bliskim ze względu na kult pamięci zmarłych przysługują własne prawa podmiotowe podlegające ochronie konwencyjnej (w tym prawo do poszanowania życia prywatnego określone w art. 8 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności).
W wyroku z 13 stycznia 2015 r. - dotyczącym ochrony praw członków rodziny zmarłego w związku z pobraniem tkanek ze zwłok ludzkich bez zgody i wiedzy członków najbliższej rodziny (sprawa nr 61243/08 Elberte przeciwko Łotwie) - ETPC wskazał, że „(...) poszanowanie godności ludzkiej stanowi istotę Konwencji. Traktowanie jest uznawane za „poniżające" w rozumieniu art. 3 Konwencji między innymi wówczas, gdy upokarza jednostkę, okazując brak poszanowania dla godności człowieka. Cierpienie skarżącej zostało spowodowane nie tylko naruszeniem jej praw jako bliskiego członka rodziny zmarłego i późniejszą niepewnością tego, jakie czynności zostały przeprowadzone w instytucie medycyny sądowej, lecz także inwazyjnym charakterem czynności przeprowadzonych na zwłokach jej męża oraz na bólu, jakiego skarżąca w tej mierze doznała jako członek najbliższej rodziny".
Orzeczenie to dotyczy nieco odmiennego stanu prawnego - mimo istniejących przepisów prawa krajowego skarżąca nie została zapytana o wyrażenie zgody na donację. Wskazuje ono jednak w sposób oczywisty, że osobom bliskim zmarłego przysługują konwencyjne prawa podmiotowe podlegające ochronie. W konsekwencji, znajduje do nich także zastosowanie art. 13 EKPC. Stanowi on, że każdy, czyje prawa i wolności zawarte w Konwencji zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka odwoławczego do właściwego organu państwowego także wówczas, gdy naruszenia dokonały osoby wykonujące funkcje publiczne.
Ochrona prawna kultu osoby zmarłej jest udzielana także na gruncie polskiego prawa karnego i cywilnego.
Nie istnieje bezdyskusyjne rozstrzygnięcie problemu, kto ma uprawnienie do decydowania o losach martwego ciała. Niemniej w kontekście transplantacji ex mortuo, biorąc pod uwagę przyjętą praktykę rozmowy z rodziną osoby zmarłej, być może celowe - ze względu na niską świadomość społeczną ws. transplantacji - byłoby prawne uregulowanie włączenia rodziny w proces decyzyjny o donacji organów zmarłego krewnego.
Źródło: RPO
